Nederlandse Hoge Raad acht kwijtscheldingswinstvrijstelling in borgstellingssituatie van toepassing

In het kader van deze regeling in borgstellingsverhoudingen bespreken wij graag het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2017.

Casus

Een Nederlandse vennootschap (X BV) gaat in 2007 bij een bank een lening aan van € 150.000. De heer A is 40% aandeelhouder van X BV en stelt zich voor € 150.000 borg. Omdat de heer A borg staat voor een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang bezit, worden de opbrengsten hieruit (de borgstellingsvergoeding) belast in box 1 en zijn alle hiermee gemoeide kosten in beginsel aftrekbaar in box 1.

In 2010 gaat X BV failliet. Naar aanleiding hiervan vormt de heer A een voorziening van € 150.000. De dotatie aan deze voorziening van € 150.000 is door de Belastingdienst gevolgd en leidt bij de heer A tot een negatief resultaat uit terbeschikkingstelling. De heer A verrekent dit negatieve resultaat met andere box 1-inkomsten.

In 2011 spreekt de bank de heer A aan als borg en wordt A verzocht om € 150.000 aan de bank te betalen. A kan dit bedrag niet voldoen en betaalt eind 2011, tegen finale kwijting, € 30.000.

Geschil

In geschil is of een bedrag van € 120.000 (€ 150.000 -/- € 30.000) belast is bij de heer A. Deze stelt dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is. De Belastingdienst meent van niet en stelt dat sprake is van een (belaste) vrijval van € 120.000 van de in 2010 gevormde voorziening. De Belastingdienst stelt dat dit bedrag ten gunste van het resultaat uit terbeschikkingstelling van de heer A dient te worden gebracht en als zodanig belast is in box 1.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad volgt het standpunt van de heer A. Hij acht op het bedrag van € 120.000 de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing, zodat dit bedrag niet wordt belast bij de heer A. De Hoge Raad overweegt dat de heer A op basis van de borgstelling en het initiële betalingsverzoek van de bank een ‘harde’ schuld van € 150.000 had aan de bank en dat van deze schuld – op basis van de overeenkomst tussen de heer A en de bank – € 120.000 is kwijtgescholden. Omdat op de kwijtscheldingswinst de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is, wordt het bedrag van € 120.000 bij de heer A niet belast.

De heer A heeft € 30.000 betaald aan de bank, maar heeft per saldo (in 2010) € 150.000 ten laste van zijn resultaat uit terbeschikkingstelling gebracht. Hij heeft derhalve een verlies van € 120.000 in aftrek gebracht dat hij niet feitelijk heeft geleden. Dit had de inspecteur naar onze mening (gedeeltelijk) kunnen voorkomen door in 2010 – toen vermoedelijk reeds te verwachten was dat de heer A geen€ 150.000 aan de bank zou kunnen betalen – (een gedeelte van) de gevormde voorziening te corrigeren.

Op basis van vaste jurisprudentie kan namelijk een voorziening worden gevormd indien en voor zover:

1. de toekomstige uitgaven hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaand aan de balansdatum hebben voorgedaan;
2. de toekomstige uitgaven aan die periode kunnen worden toegerekend;
3. ter zake van de toekomstige uitgaven een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.

Omdat X BV in 2010 failliet ging en de heer A zich eerder borg stelde, lijkt aan de onder a) en b) genoemde voorwaarden te zijn voldaan. Omdat vermoedelijk reeds in 2010 kon worden verwacht dat de heer A geen € 150.000 aan de bank zou kunnen betalen, was mogelijk niet aan de onder c) genoemde voorwaarde voldaan.

Het bovenstaande neemt niet weg dat de heer A in 2010 een voorziening had kunnen vormen voor de uitgaven ‘welke zich met een redelijke mate van zekerheid’ zouden voordoen. Indien de heer A kon onderbouwen dat hij naar aanleiding van het faillissement van X BV in 2010 – na onderhandeling met de bank – kon verwachten dat hij een bedrag van € 75.000 zou dienen te voldoen aan de bank, had hij voor € 75.000 een voorziening kunnen vormen. Indien vervolgens € 30.000 aan de bank wordt voldaan tegen finale kwijting, biedt het arrest van de Hoge Raad aanknopingspunten om te stellen dat over € 45.000 (€ 75.000 -/- € 30.000) geen belasting is verschuldigd.

Of en in hoeverre bovengenoemde aanknopingspunten in specifieke borgstellingssituaties in uw voordeel kunnen worden toegepast, is onzeker en dient nader te worden bekeken. Indien gewenst, wisselen wij hierover graag met u van gedachten.