Btw-aftrek van publiciteits- en makelaarskosten bij gesplitste verkoop van vastgoed: strenge visie Hof van Cassatie

Het Hof van Justitie sprak zich vorig jaar (HvJ 1 oktober 2020, C-405/19) uit over de aftrek van btw op publiciteits- en makelaarskosten gemaakt door projectontwikkelaars bij de gesplitste verkoop van vastgoed. Het Hof van Cassatie heeft nu haar finaal oordeel geveld in deze zaak (Cass. 21 mei 2021, F.18.0046), en lijkt de Europese rechtspraak streng te interpreteren.

Situering problematiek

De situatie die aan de oorsprong ligt van deze problematiek is de praktijk waarbij een projectontwikkelaar een recht van opstal krijgt toegekend op de grond van een andere partij. De projectontwikkelaar (constructievennootschap) verkoopt vervolgens de vastgoedconstructies met toepassing van btw, terwijl de grondeigenaar instaat voor de verkoop van de corresponderende grondaandelen met toepassing van de evenredige registratierechten.

De kosten van publiciteit, administratie en makelaarsvergoedingen inzake deze verkopen worden vaak echter enkel gemaakt door de projectontwikkelaar, die de btw op deze kosten vaak volledig in aftrek brengt. Die werkwijze wordt door de btw-administratie betwist, die meent dat de aftrek van btw op deze kosten beperkt moet worden gelet op het feit dat dergelijke kosten ook gemaakt worden ten voordele van de verkoop van de grondaandelen.

Zaak Vos Aannemingen

In deze zaak was de btw-administratie concreet van mening dat de btw-aftrek op de voormelde kosten beperkt moest worden in hoofde van de constructievennootschap door de toepassing van een breuk met in de teller de verkoopprijs van de constructies en in de noemer de verkoopprijs van de constructies vermeerderd met de verkoopprijs van de grondaandelen. Nadat deze zienswijze gevalideerd werd door het Hof van Beroep te Gent werd cassatieberoep ingesteld. Deze problematiek werd evenwel door middel van een prejudiciële vraag van het Hof van Cassatie voorgelegd aan het Europees Hof van Justitie. Dat Hof stelde dat een projectontwikkelaar de btw op dergelijke kosten in principe volledig mag aftrekken als er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de aan de belastingplichtige verleende diensten en zijn economische activiteit en voor zover het voordeel van de grondeigenaar bij deze kosten “ondergeschikt” is aan het belang dat de projectontwikkelaar zelf heeft bij het maken van die kosten. De mogelijkheid voor de projectontwikkelaar om een gedeelte van de kosten door te rekenen aan de grondeigenaar, kan in die zin een aanwijzing zijn dat dit deel geen betrekking heeft op de activiteiten van de ontwikkelaar en dat aldus de btw voor dat gedeelte niet afgetrokken mag worden.

Dat laatste punt alsook de vaststelling dat de kosten voor de verkoop van de grond normaal dienen te worden gedragen door de grondeigenaar wordt nu door het Hof van Cassatie aangegrepen om slechts een gedeeltelijke btw-aftrek op de voornoemde kosten toe te laten in hoofde van de constructievennootschap. Het Hof concludeert dat er geen ‘rechtstreeks en onmiddellijk verband’ bestaat tussen de economische activiteit van de projectontwikkelaar en het gedeelte van de kosten waar de grondeigenaar voordeel uit haalt. Dit wordt ondersteund door het gegeven dat de ontwikkelaar de mogelijkheid had om een deel van de kosten door te rekenen aan de grondeigenaar. Het door de grondeigenaar genoten voordeel is om die reden dan ook niet “ondergeschikt” is aan de behoeften van het bedrijf van de constructievennootschap.

Impact

Het is duidelijk dat het Hof van Cassatie een strikte interpretatie van de Europese rechtspraak genegen is. Wij zijn evenwel van mening dat uit dit strenge arrest niet zonder meer afgeleid mag worden dat de volledige btw-aftrek bij gesplitste verkoopstructuren in hoofde van projectontwikkelaars hoe dan ook steeds onmogelijk is. Het Europees Hof van Justitie geeft duidelijk aan dat dit geval per geval beoordeeld dient te worden en dat de mogelijkheid van doorrekening hoogstens een aanwijzing kan zijn dat de slechts een gedeeltelijke btw-aftrek op deze kosten mogelijk is in hoofde van de constructievennootschap.

Ons inziens zou een volledige btw-aftrek nog mogelijk moeten zijn wanneer de constructievennootschap niet in de mogelijkheid is een gedeelte van de kosten aan te rekenen aan de grondeigenaar of in geval de grondeigenaar bijvoorbeeld de garantie krijgt van de constructievennootschap dat de later onverkochte grondaandelen aangekocht zullen worden door deze laatste.  In een dergelijke situatie is er ons inziens kennelijk sprake van een “ondergeschikt” voordeel in hoofde van de grondeigenaar.

Zelfs in situaties waar er zich wel degelijk een aftrekbeperking opdringt, zijn wij van mening dat de hierboven aangehaalde verdeelsleutel op basis van omzet in vele gevallen disproportioneel nadelig is hoofde van de constructievennootschappen die vaak effectief zeer actief het project leiden.

Het besproken arrest van het Hof van Cassatie toont duidelijk aan dat deze problematiek nog steeds geen uitgeklaarde zaak is. Hoe dan ook zijn vastgoedpromotoren die betrokken zijn bij gesplitste verkoopstructuren erbij gebaat om nader stil te staan bij de aftrek van btw op allerhande publiciteitskosten die in dit kader door hen gemaakt worden.